一、建設(shè)行政主管部門不是建設(shè)工程中使用建材等產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管部門
按照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條第三款 “建設(shè)工程不適用本法規(guī)定;但是，建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定。”的規(guī)定，建設(shè)工程中使用的鋼材、電器開關(guān)、風機、管道、電線電纜、防盜門窗等等產(chǎn)品，屬于產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整是無疑的，但建設(shè)行政主管部門并不承擔這些產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管職責，不具有相應(yīng)的行政處罰權(quán)。換句話說，建設(shè)行政主管部門不是產(chǎn)品質(zhì)量法第七十條所指的“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的”行使行政處罰權(quán)的機關(guān)。
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》以及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程活動的監(jiān)管，體現(xiàn)在對建設(shè)工程質(zhì)量和安全的監(jiān)管，并不承擔對建設(shè)工程活動中使用“建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備”的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管職責。
《中華人民共和國建筑法》第五十九條規(guī)定“建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進行檢驗，不合格的不得使用。”違反本條對應(yīng)的罰則是第七十四條“建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，…責令改正，處以罰款;…”這里未規(guī)定罰款怎么罰。查國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十四條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，施工單位在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，…責令改正，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款;…”很顯然這是針對建設(shè)工程，而非針對建設(shè)工程中使用產(chǎn)品問題所設(shè)定的行政處罰，這個與該行政法規(guī)的名稱是相符合的，否則就沒有理由按工程合同價來計算確定罰款額，也不會不設(shè)定沒收不合格建筑材料等產(chǎn)品的行政處罰，須知這些產(chǎn)品很大一部分是可以與建筑物分離的，如相關(guān)電器開關(guān)、照明燈具、通風設(shè)備、門窗、電纜電線等。至于相對獨立于建筑物的電梯設(shè)施，更是受《中華人民共和國特種設(shè)備安全法》調(diào)整的特殊產(chǎn)品，由市場監(jiān)管部門專項監(jiān)管，這也間接說明《中華人民共和國建筑法》第五十九條只是從工程質(zhì)量角度對建設(shè)工程中使用產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)制，并不表明由此排斥其他行政監(jiān)管部門依法對建設(shè)工程中使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管。
關(guān)于三箭建設(shè)工程集團有限公司訴溫州市龍灣區(qū)市場監(jiān)管局對其使用“威爾鷹”電纜行政處罰一案，溫州市中級人民法院在[2018]浙03行終471號行政判決中認為，“對建筑施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的行為，建筑法作了特別規(guī)定，應(yīng)當優(yōu)先適用建筑法的規(guī)定，即由建設(shè)行政主管部門負責對該行為進行監(jiān)督管理。”這個判別的理由，難以令人信服！
其一，建筑法與產(chǎn)品質(zhì)量法之間不存在特別法與一般法的沖突適用問題，因為兩者之間沒有沖突。建筑法規(guī)范建設(shè)工程中的建筑活動，保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，而產(chǎn)品質(zhì)量法則是保障產(chǎn)品質(zhì)量的法律規(guī)范。建設(shè)工程不屬于產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整，建筑法也不調(diào)整產(chǎn)品的生產(chǎn)和流通，哪來的兩者沖突？
其二，有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的沖突處置，產(chǎn)品質(zhì)量法第七十條已作了明確規(guī)定“法律、行政法規(guī)對行使行政處罰權(quán)的機關(guān)另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。”建筑法未規(guī)定建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程中使用產(chǎn)品的質(zhì)量實行專項監(jiān)管，因而建設(shè)行政主管部門并非法律另行規(guī)定行使行政處罰的行政部門。這里試舉一例來認識專項監(jiān)管：按照修訂前的《醫(yī)療器械管理條例（2000年）》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)從事醫(yī)療器械的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、監(jiān)督管理的單位或者個人，應(yīng)當遵守本條例。”第四條“縣級以上地方人民政府藥品監(jiān)督管理部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的醫(yī)療器械監(jiān)督管理工作。”以及第三十七條等規(guī)定，醫(yī)療器械產(chǎn)品質(zhì)量安全由藥品監(jiān)管部門實行專項監(jiān)管。也只有法定專項監(jiān)管狀態(tài)下，才能排斥當時質(zhì)監(jiān)和工商的一般監(jiān)管權(quán)和行政處罰權(quán)，即當時的質(zhì)監(jiān)和工商均無權(quán)對生產(chǎn)、銷售、使用不合格醫(yī)療器械行為進行查處，也不得按照產(chǎn)品質(zhì)量法實施行政處罰。
其三，將從事建設(shè)工程營利性服務(wù)活動的經(jīng)營者——建筑商，排除在產(chǎn)品質(zhì)量法第六十二條所指的“服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者”之外，是沒有根據(jù)的，因而溫州中院也沒有對此予以否定，反而承認“不能當然排除市場監(jiān)督管理部門依產(chǎn)品質(zhì)量法對質(zhì)量有問題的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的銷售者履行監(jiān)督管理職權(quán)”。但該判決的矛盾在于，既然承認市場監(jiān)管部門具有行政監(jiān)管權(quán)，卻又否認其行政處罰權(quán)？既然建設(shè)工程中使用產(chǎn)品行為屬建設(shè)行政主管部門管轄，那么市場監(jiān)管部門哪來的進入建筑工地實施監(jiān)督檢查的職權(quán)？如果承認共同管轄，那么又怎么能排除市場監(jiān)管部門的行政處罰權(quán)？
建設(shè)行政主管部門承擔對建設(shè)工程質(zhì)量和安全的監(jiān)管職責，對影響建設(shè)工程質(zhì)量的使用不合格建材等產(chǎn)品行為，具有行政處罰權(quán)，但由此不排斥市場監(jiān)管部門依照產(chǎn)品質(zhì)量法等法律、法規(guī)的規(guī)定，對建設(shè)工程中使用不合格產(chǎn)品在內(nèi)的假冒偽劣商品行為的監(jiān)管權(quán)和行政處罰權(quán)！
二、質(zhì)檢總局國質(zhì)檢法〔2011〕83號意見不是排斥市場監(jiān)管部門對建設(shè)工程中使用產(chǎn)品（商品）監(jiān)管權(quán)的法定依據(jù)
有人引用《國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關(guān)于實施<中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》(國質(zhì)檢法〔2011〕83號)中的“質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門可以進入建筑工地進行監(jiān)督檢查和執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)建設(shè)施工單位使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備有質(zhì)量問題，可以對建設(shè)單位和建設(shè)施工單位進行調(diào)查，以此為線索依法追究生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量責任。并將建設(shè)施工單位使用有質(zhì)量問題的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的情況通報建設(shè)行政主管部門。”的規(guī)定，從而斷定市場監(jiān)管部門對建設(shè)工程中使用不合格產(chǎn)品行為沒有行政處罰權(quán)，應(yīng)是不了解該意見出臺的背景。
根據(jù)當時的《產(chǎn)品質(zhì)量法（2000年修正）》第七十條“本法規(guī)定的吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰由工商行政管理部門決定，本法第四十九條至第五十七條、第六十條至第六十三條規(guī)定的行政處罰由產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者工商行政管理部門按照國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。”的規(guī)定，質(zhì)監(jiān)與工商監(jiān)管處罰職權(quán)的分工由國務(wù)院決定。
按照國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)〔2001〕57號《國家工商行政管理總局職能配置內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》第五條“國家工商行政管理總局負責流通領(lǐng)域的商品質(zhì)量監(jiān)督管理，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局負責生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理。國家工商行政管理總局在實施流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)督管理中查出的屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)引起的產(chǎn)品質(zhì)量問題，移交國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局處理。國家工商行政管理總局不再重新組建檢測檢驗機構(gòu)。”的規(guī)定，質(zhì)檢總局國質(zhì)檢法〔2011〕83號意見自不可能逾越“生產(chǎn)領(lǐng)域”的界限，跨越到“流通領(lǐng)域”。也即質(zhì)檢總局有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量法的實施意見，只能限于其自身職責職權(quán)范圍內(nèi)，對“流通領(lǐng)域”如何實施產(chǎn)品質(zhì)量法無權(quán)規(guī)范也不會規(guī)范。
前述國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)〔2001〕57號對工商與質(zhì)監(jiān)的產(chǎn)品（商品）質(zhì)量監(jiān)管權(quán)分工，僅限于生產(chǎn)與流通兩個環(huán)節(jié)的粗線條劃分，并非是對產(chǎn)品質(zhì)量法的整體分工。例如對產(chǎn)品質(zhì)量法第十五條的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查職權(quán)、第六十二條對服務(wù)業(yè)經(jīng)營者“使用行為”的行政處罰職權(quán)，其實都未進行生產(chǎn)與流通的明確職責分工。因而質(zhì)監(jiān)部門認為，監(jiān)督抽查是“產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門”專項職權(quán)，故其監(jiān)督抽查的范圍并不限于生產(chǎn)領(lǐng)域；工商部門對此也無法否認，因而工商部門只能另起爐灶，先是稱“流通環(huán)節(jié)商品質(zhì)量監(jiān)測”，直到2013年消費者權(quán)益保護法修改，才正式確立了“流通領(lǐng)域商品質(zhì)量抽查檢驗”的法定職權(quán)。
服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者使用不合格產(chǎn)品，既不是生產(chǎn)行為，也非銷售行為，但根據(jù)第六十二條“比照”銷售行為處罰的規(guī)定看，更傾向于屬于流通環(huán)節(jié)的范疇。質(zhì)檢總局之所以強調(diào)質(zhì)監(jiān)部門有權(quán)進入建筑工地實施檢查，應(yīng)該是基于其產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門的地位而言的，但鑒于國務(wù)院流通環(huán)節(jié)監(jiān)管職權(quán)的分工，直接載明質(zhì)監(jiān)部門有權(quán)查處建筑施工中使用不合格產(chǎn)品的行為，必然產(chǎn)生與工商部門流通環(huán)節(jié)監(jiān)管權(quán)的沖突。這也就能解釋質(zhì)檢總局國質(zhì)檢法〔2011〕83號意見，為什么一方面強調(diào)質(zhì)監(jiān)部門有權(quán)對建筑工程使用產(chǎn)品的監(jiān)督檢查，另一方又不明確對檢查發(fā)現(xiàn)的不合格產(chǎn)品如何處置的矛盾狀況了。須知按照行政職權(quán)分配原則，有監(jiān)管權(quán)就有相應(yīng)行政處罰權(quán)，行政處罰權(quán)本身就是監(jiān)管權(quán)的具體體現(xiàn)。進入建筑工地檢查、調(diào)查，只是為了“以此為線索依法追究生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量責任”，應(yīng)該也是出于“無奈”。
質(zhì)檢總局國質(zhì)檢法〔2011〕83號意見，從質(zhì)監(jiān)部門有權(quán)“進入建筑工地進行監(jiān)督檢查和執(zhí)法檢查”，到“以此為線索依法追究生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量責任”，這中間的對建筑商使用行為如何處置、對非生產(chǎn)者的供貨商如何處置，都是沒有交代，顯然是在有意回避。至于按照建筑法的規(guī)定“通報建設(shè)行政主管部門”僅為一種執(zhí)法配合活動，通報不產(chǎn)生職責轉(zhuǎn)移，更非案件移送。故質(zhì)檢總局國質(zhì)檢法〔2011〕83號意見，顯然是有意“空出”或者“遺漏”了工商流通環(huán)節(jié)的商品質(zhì)量監(jiān)管權(quán)內(nèi)容，是一個不完整的實施產(chǎn)品質(zhì)量法的意見。因而以此規(guī)范性文件為由，從而排斥市場監(jiān)管部門對建設(shè)工程中使用假冒偽劣商品行為實施行政處罰的職權(quán)，是沒有道理的，也是根本站不住腳的。
三、市場監(jiān)管部門有權(quán)對建筑領(lǐng)域內(nèi)使用商品行為實施監(jiān)管
《中華人民共和國建筑法》第五條規(guī)定“從事建筑活動應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益。”所謂應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，自然不是僅指建筑法律法規(guī)，也應(yīng)當包括《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《商標法》以及《反不正當競爭法》等等。建筑商在建設(shè)工程中使用假冒侵權(quán)商品，自然是“損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益”的行為。這就是說，建筑商以至于從事房地產(chǎn)經(jīng)營的開發(fā)商，在建設(shè)、建筑經(jīng)營活動中，都應(yīng)當遵守相應(yīng)法律法規(guī)，遵守誠實信用原則，杜絕假冒偽劣商品在建筑工程中的使用，并承擔相應(yīng)違法的法律責任。
綿陽市中級人民法院，對綿陽川銀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴四川省綿陽市安縣工商行政管理局“迪寶”聚乙烯丙綸高分子的防水卷材行政處罰一案的行政判決（[2007]綿行終字第46號）,被當事法官撰寫成案例分析文章，發(fā)表于當時的人民法院報，應(yīng)該有一定影響。作者分析稱“工商行政部門作為流通領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理行政主管部門，對建筑市場的管理，其職權(quán)只能對流通領(lǐng)域的建材商品質(zhì)量監(jiān)督管理，查處市場經(jīng)銷假冒偽劣建材行為，對建筑材料已退出流通領(lǐng)域而進入建筑施工領(lǐng)域后，應(yīng)由建設(shè)部門負責查處，而本案中工商行政部門對已退出流通域且已使用到建筑工程上的產(chǎn)品仍然實施行政處罰超出了法定的權(quán)限，違背了‘有授權(quán)則有行政，無授權(quán)則無行政’的基本原理，不符合行政合法的要求。”法官的理念是正確的，但缺乏對工商部門職責定位的正確認識。
工商部門不是產(chǎn)品質(zhì)量法所稱的“產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門”，這個專屬質(zhì)監(jiān)部門，因而作者將工商部門定位為“產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理行政主管部門”是沒有根據(jù)的，只是自己推斷而已。工商部門按照國務(wù)院分工承擔流通環(huán)節(jié)的商品質(zhì)量監(jiān)管，查處制售假冒偽劣商品行為，其目標是維護公平競爭的市場秩序，保護消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益。“商品質(zhì)量”與“產(chǎn)品質(zhì)量”一詞之差，含義就會差異很大。工商機關(guān)作為經(jīng)營者市場交易行為的行政監(jiān)管部門，其查處制售假冒偽劣商品行為并不限于流通環(huán)節(jié)，也非單純地執(zhí)行產(chǎn)品質(zhì)量法，而是包含消費者權(quán)益保護法、反不正當競爭法以及商標法等法律法規(guī)在內(nèi)。
建筑業(yè)是第二產(chǎn)業(yè)，但建筑商作為服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)是確鑿無疑的，相對于美容美發(fā)、洗浴等商業(yè)服務(wù)業(yè)以至于醫(yī)療等服務(wù)行業(yè)確實存在一些差異，但從營利的方式而言與前述服務(wù)業(yè)者并無實質(zhì)差別，建筑商進行市場交換的對象并不是建筑物，而是建造建筑物的工程建設(shè)服務(wù)，建筑商充其量只是一個建筑物的承攬加工者，賺取的是承攬加工服務(wù)費。江蘇省人大法工委編寫的《江蘇省懲治生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品行為條例條文釋義》將“經(jīng)營性服務(wù)”解釋為包括“賓館飯店、美容美發(fā)、建筑施工、產(chǎn)品維修、醫(yī)療衛(wèi)生等”行業(yè)，是有事實根據(jù)的。
《國家工商行政管理局關(guān)于以賄賂手段承包建筑工程項目定性處理問題的答復(fù)》（工商公字[2000]第62號）明確“建筑施工企業(yè)承包建筑工程項目，是以其勞務(wù)、技術(shù)、設(shè)施等來完成建設(shè)單位委托的建筑工程項目，并以此獲取報酬的經(jīng)營行為，其性質(zhì)屬于提供營利性服務(wù)，建筑施工企業(yè)屬于《反不正當競爭法》規(guī)范的經(jīng)營者。”因而建筑施工企業(yè)在工商部門的市場主體準入以及相關(guān)執(zhí)法活動中，是被明確定義為營利性服務(wù)的經(jīng)營者。因此建筑商在建設(shè)工程中使用建材等商品，并非是退出流通的消費使用行為，而是以營利為目的經(jīng)營行為，受產(chǎn)品質(zhì)量法第六十二條的規(guī)制。因此排斥市場監(jiān)管部門對建筑經(jīng)營活動中使用假冒偽劣商品行為的查處，是不可想象的，也是不符合法律規(guī)定的。
我們講一個部門的職責，不能僅從個案來看，需要從更大的視野，放在整個市場經(jīng)營活動監(jiān)管的角度來認識。如果市場監(jiān)管部門對建設(shè)工程中使用假冒偽劣商品行為無管轄權(quán)，那么誰來承擔監(jiān)管職責？
舉一個簡單例子，建筑工地的工人向市場監(jiān)管部門舉報稱，他們所在的建筑工地有較多數(shù)量不合格線材進來了，市場監(jiān)管部門隨即開展了檢查，發(fā)現(xiàn)這些鋼材的質(zhì)保單不全，且經(jīng)現(xiàn)場測量線材直徑小于標稱數(shù)額（負偏差超出標準），屬不合格鋼材。工地負責人拒絕講明線材來源，那么這批不合格線材怎么處理？交給建設(shè)行政主管部門？問題是他們拿什么法律法規(guī)來處理？建設(shè)行政主管部門不是產(chǎn)品質(zhì)量法的執(zhí)行部門，當然不能適用產(chǎn)品質(zhì)量法處罰，但似乎也不能適用建筑法或者國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》處理，因為鋼材還在工地上，還沒用于建設(shè)工程中，即便可以適用，也不能對鋼材進行處置，因為依法建設(shè)行政主管部門只能罰款，不能沒收。可能有人會說，既然還沒有使用在建筑工程中，那么鋼材還處于流通環(huán)節(jié)里，市場監(jiān)管部門可以處理呀！但問題是違法主體是誰？建筑商不是銷售者，更不是生產(chǎn)者，按照市場監(jiān)管部門無權(quán)對建筑工程中使用不合格產(chǎn)品實施行政處罰的邏輯，建筑商就不是市場監(jiān)管部門的監(jiān)管對象，而建筑商又不講或者講不清誰是供貨商，但不合格鋼材卻在建筑商的工地上，誰能告訴應(yīng)如何處置？
退一步講，即便建筑商（工地負責人）提供了線材來源，那么建筑商故意向供貨商購入不合格鋼材是否應(yīng)當承擔法律責任？還有開發(fā)商將其購入的假冒偽劣商品指定建筑商使用，或者指定建筑商向特定供貨商購入不合格產(chǎn)品用于建筑工程，開發(fā)商難道無需承擔不合格產(chǎn)品質(zhì)量的法律責任嗎？難道都由建設(shè)行政主管部門負責查處（建筑法處罰對象是特定的“建筑施工企業(yè)”，不包括開發(fā)商）？
前述已經(jīng)分析了《中華人民共和國建筑法》第五十九條并不涵蓋工程建設(shè)中使用不合格產(chǎn)品的監(jiān)管，那么按照產(chǎn)品質(zhì)量法第七十條的規(guī)定，建設(shè)行政主管部門既然不是建設(shè)工程中使用產(chǎn)品的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門，由此排斥市場監(jiān)管部門的行政處罰權(quán)，顯然不符合產(chǎn)品質(zhì)量法的立法宗旨，亦與法律規(guī)定抵觸。
四、市場監(jiān)管部門對建筑領(lǐng)域的商標侵權(quán)行為具有專屬查處職權(quán)
關(guān)于三箭建設(shè)工程集團有限公司訴溫州市龍灣區(qū)市場監(jiān)管局對其使用“威爾鷹”電纜行政處罰一案，法院在行政判決（[2018]浙03行終471號）中稱，“上訴人龍灣區(qū)市監(jiān)局認定三箭建設(shè)公司為案涉電纜的銷售者，并按照《中華人民共和國商標法》、產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定予以處罰，事實認定和法律適用錯誤，依法應(yīng)當予以撤銷。”同時還進一步要求“上訴人龍灣區(qū)市監(jiān)局應(yīng)當根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十五條的規(guī)定，在本判決生效后及時移送有管轄權(quán)的建設(shè)行政主管部門處理。”法院還真敢說，居然要求市場監(jiān)管部門將查獲的商標侵權(quán)案件也移送建設(shè)行政主管部門處理？
《中華人民共和國商標法》第六十條、第六十一條、第六十二條、第六十八條和第七十條規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門是對商標侵權(quán)行為及侵權(quán)商品認定和查處的唯一行政機關(guān)，享有專屬職權(quán)。建設(shè)行政主管部門連商標侵權(quán)行為認定職權(quán)都沒有，你讓它如何處置侵權(quán)商品？
三箭建設(shè)公司作為建筑施工企業(yè)，屬于承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)的服務(wù)經(jīng)營者，故本案龍灣區(qū)市場監(jiān)管部門認定三箭建設(shè)公司構(gòu)成商標侵權(quán)行為，并按商標法第五十七條第三項和第六十條第二款規(guī)定予以處置，符合法律規(guī)定，并不存在法律適用錯誤的問題。
國家知識產(chǎn)權(quán)局國知發(fā)保字〔2020〕23號《商標侵權(quán)判斷標準》第二十五條明確規(guī)定“在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動中，承攬人使用侵犯注冊商標專用權(quán)商品的，屬于商標法第五十七條第三項規(guī)定的商標侵權(quán)行為。”據(jù)此，市場監(jiān)管部門對建筑經(jīng)營活動中使用侵權(quán)商品的行為，就是按銷售侵權(quán)商品認定的。需要說明的是，《商標侵權(quán)判斷標準》雖出臺于2020年，但其基本內(nèi)容并非是2020年才形成。《商標侵權(quán)判斷標準》不少內(nèi)容直接來源于《國家工商行政管理局關(guān)于執(zhí)行<商標法>及其<實施細則>若干問題的通知》（工商標字（1994）第329號）和《國家工商行政管理局關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》（工商標字[1999]第331號）等規(guī)范性文件，將侵權(quán)商品用于經(jīng)營性服務(wù)視為侵權(quán)商品銷售行為，也是全國工商機關(guān)長期執(zhí)法實踐形成的共識。司法不了解（也有我們自己解釋不夠的原因）行政長期形成的執(zhí)法慣例，以自己的“心證”來判定，難免會出現(xiàn)偏差。
在建筑領(lǐng)域內(nèi)打擊商標侵權(quán)行為，是市場監(jiān)管部門制止商標侵權(quán)行為，維護市場公平競爭秩序的主要途徑之一，各地都有類似的典型案例。如杭州曾在建筑工地查獲大量的假冒鴻雁注冊商標的電器產(chǎn)品，并沒收所有已經(jīng)安裝進入建筑物的侵權(quán)電器產(chǎn)品（要求建筑商悉數(shù)撤除替換），起到了很好地打擊建筑領(lǐng)域內(nèi)商標侵權(quán)行為的效果。如果將此交給建設(shè)行政主管部門根本無法處理，不僅無法修復(fù)市場交易秩序，也不利于保護商標注冊人的正當合法權(quán)益。
市場監(jiān)管部門是綜合執(zhí)法機構(gòu)，包括原質(zhì)監(jiān)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管職責、原工商的市場交易監(jiān)管職責、原食藥的“三品一械”從研發(fā)到使用的全方位質(zhì)量安全監(jiān)管職責以及專利、價監(jiān)等職責，既不限于流通領(lǐng)域，也不限于生產(chǎn)環(huán)節(jié)，即便退出流通也未必不屬于市場監(jiān)管部門的監(jiān)管范圍。市場監(jiān)管部門與其他行政部門的監(jiān)管職責相互交叉是客觀存在的，涇渭分明大多數(shù)情形下是不太可能的，比如金融監(jiān)管，市場監(jiān)管部門還主管金融廣告的監(jiān)管、金融企業(yè)市場準入的監(jiān)管等等。因而建設(shè)行政主管部門對工程質(zhì)量、安全的監(jiān)管并不替代市場監(jiān)管部門對產(chǎn)品質(zhì)量、商標使用以及其他市場交易行為的監(jiān)管，須知市場監(jiān)管部門仍然是房地產(chǎn)市場監(jiān)管的行政部門，其職能是建設(shè)行政主管部門不能替代的。
